MANDADO DE SEGURANÇA/SERVIDOR PÚBLICO

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25 - 0155101-65.2017.4.02.5101 Número antigo: 2017.51.01.155101-8 (PROCESSO ELETRÔNICO)

Distribuição-Sorteio Automático - 27/07/2017 14:09

07ª Vara Federal do Rio de Janeiro

Magistrado(a) LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS

AUTOR: MARCOS GABRIEL BOTELHO SALDANHA DA GAMA

ADVOGADO: RJ179700 - PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA

REU: DIRETOR DO SERVICO DE INATIVOS E PENSIONISTAS DO COMANDO DA MARINHA - SIPM

PODER JUDICIÁRIO JRJCKG

JUSTIÇA FEDERAL

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO

07ª Vara Federal do Rio de Janeiro

MANDADO DE SEGURANÇA/SERVIDOR PÚBLICO - nº 0155101-65.2017.4.02.5101 (2017.51.01.155101-8)

Autor: MARCOS GABRIEL BOTELHO SALDANHA DA GAMA.

Réu: DIRETOR DO SERVICO DE INATIVOS E PENSIONISTAS DO COMANDO DA MARINHA - SIPM.

Decisão

Trata-se de mandado de segurança impetrado por MARCOS GABRIEL BOTELHO SALDANHA DA GAMA contra ato do DIRETOR DO SERVIÇO DE INATIVOS E PENSIONISTAS DO COMANDO DA MARINHA – SIPM, que cancelou a pensão por morte da qual o impetrante era beneficiário.

Afirma que sua mãe percebia pensão na qualidade de viúva de militar. Quando do falecimento de sua genitora, em outubro de 2016, houve a reversão do benefício para o impetrante e para sua irmã, na qualidade de filhas de militar. No entanto, embora tenha nascido com o sexo feminino, afirma ser transexual e se identificar com o gênero masculino desde a infância, o que lhe gerou grande sofrimento. Assim, segundo consta dos autos (fl. 65), submeteu-se à cirurgia de histerectomia total (retirada do útero) e mamoplastia (retirada dos seios), bem como a tratamento hormonal no Hospital Pedro Ernesto (fls. 39/40), mas não à cirurgia de redesignação de sexo.

Nesse sentido, o ora impetrante moveu ação na Justiça Estadual (nº 0037973.35.2015.8.19.0203), cujo pedido foi julgado procedente, em 11/12/2015, “para autorizar a alteração do assentamento de nascimento da parte autora, tanto para a mudança do seu prenome, como também do seu sexo para masculino, passando a se chamar MARCOS GABRIEL BOTELHO SALDANHA DA GAMA, mantendo inalterados os demais dados” (fls. 67/68).

Ao comparecer à Marinha no corrente ano para recadastramento periódico, tendo em vista a continuidade da percepção da pensão (“prova de vida”), o impetrante, hoje com 54 anos de idade, apresentou seus documentos atuais, em que consta seu nome social masculino. Assim, seu benefício foi cancelado, pois entendeu a autoridade impetrada que os dispositivos da Lei nº 3.765/1960 “limitam ao filho do sexo masculino o direito à reversão até 21 anos de idade ou até 24 anos de idade, se estudante universitário” (fl. 47).

Alega o impetrante que “mesmo após todo o tratamento apresentado, o que incluiu a retificação do seu prenome e a redesignação do gênero atribuído, continua a ser assistido por uma GINECOLOGISTA, o que corrobora com o entendimento que ele ainda é biologicamente é uma MULHER” (fl. 8). Invocando os princípios constitucionais da dignidade humana, legalidade e razoabilidade, afirma que não mudou seu sexo biológico; que a sentença que mudou o seu gênero transitou em julgado em 14/7/2016, depois do falecimento do instituidor (6/9/2009); e que o ato impetrado é nulo porque imotivado. Requer, assim, seja restabelecida a pensão.

A medida liminar pleiteada foi deferida na decisão de fls. 82/84, com base nos arts. 23 e 24 da Lei nº 3.765/1960, segundo os quais se entendeu que “a troca no prenome no Registro Civil não consta como uma das hipóteses para a perda do benefício previdenciário em questão, não cabendo à Administração Pública inovar e alargar aquele rol de acordo com sua vontade e/ou interpretação”.

As informações foram prestadas às fls. 109/112, em que a autoridade impetrada defendeu o ato praticado.

O MPF deixou de se manifestar por entender “não caracterizado, in casu, o interesse público que justifique a intervenção do Ministério Público” (fl. 139).

A União interpôs agravo de instrumento da decisão liminar (fls. 140/146), ao qual foi atribuído efeito suspensivo por decisão monocrática no TRF da 2ª Região (fls. 147/151).

É o relatório. Decido.

Com base no art. 1.018, § 1º, do CPC, exerço juízo de retratação da decisão de fls. 82/84.

A pensão havia sido concedida ao impetrante por aplicação da redação original do art. 7º da Lei nº 3.765/1960 (fl. 43 e 111), que assegurava o pagamento da pensão às filhas maiores:

"Art 7º A pensão militar defere-se na seguinte ordem:

I - à viúva;

II - aos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos;" (grifo do Juízo)

Apesar disso, quando do recadastramento, a autoridade impetrada agiu corretamente ao levar a sério a identidade de gênero do impetrante, já reconhecida inclusive por sentença judicial (fls. 65/68). Como narrado nos autos, o impetrante sofreu durante toda a vida por se identificar desde a primeira infância com o gênero oposto ao do seu sexo biológico, o que caracteriza o transexualismo. Assim, na idade adulta, submeteu-se a tratamento hormonal e a cirurgias de retirada do útero e das mamas. O próprio impetrante declara apenas não ter realizado a transgenitalização “por ser uma cirurgia que impõe riscos à minha saúde e à minha vida” (fl. 57).

Tal como consta na sentença da Justiça Estadual, “[n]ão é razoável condicionar a possibilidade de alteração registral de gênero sexual à concretização de cirurgia de transgenitalização. Impor tal condição seria obrigar o indivíduo a se submeter a uma cirurgia complexa e dolorosa e que, em alguns casos, é inclusive contraindicada pelos riscos que impõe” (fl. 66). Assim, a sentença julgou procedente o pedido formulado pelo ora impetrante “para autorizar a alteração do assentamento de nascimento da parte autora, tanto para a mudança do seu prenome, como também do seu sexo para masculino, passando a se chamar MARCOS GABRIEL BOTELHO SALDANHA DA GAMA, mantendo inalterados os demais dados” (fls. 67/68). Assim, para todos os efeitos de direito, trata-se de um indivíduo do sexo masculino, não sendo relevante para tais fins que não se tenha submetido à transgenitalização e que ainda se consulte com ginecologista. Também não importa para tais fins sua orientação sexual.

Sobre o tema, está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal o RE 845.779, em que se discute, em regime de repercussão geral, o direito de transexuais serem tratados de acordo com o gênero com o qual se identificam. O relator do caso, Min. Luís Roberto Barroso, afirmou em seu voto:

“13. Os transexuais são uma das minorias mais marginalizadas e estigmatizadas da sociedade. Para que se tenha uma ideia da gravidade do problema, o Brasil lidera o ranking de violência transfóbica, registrando o maior número absoluto de mortes no cenário mundial. De acordo com informativo divulgado neste ano pelo Projeto de Monitoramento de Homicídios Trans (Trans Murder Monitoring Project), entre janeiro de 2008 e dezembro de 2014, foram registrados 1.731 casos de homicídios de pessoas trans em todo o mundo, sendo que 681 destes dizem respeito ao Brasil (i.e., cerca de 40%). Não por acaso, a expectativa de vida desse grupo é de apenas cerca de 30 anos, muito abaixo daquela apontada pelo IBGE para o brasileiro médio, de quase 75 anos.

14. A incompreensão, o preconceito e a intolerância acompanham os transexuais durante toda a sua vida e em todos os meios de convívio social. Desde a infância, tais pessoas são hostilizadas nas suas famílias, comunidades e na escola.

(...)

15. Atualmente, a transexualidade é considerada uma patologia, mas é preciso olhar o problema dos transexuais sob a perspectiva do direito ao reconhecimento. Na atual versão do Código Internacional de Doenças (CID-10), o transexualismo é catalogado como uma doença. O mesmo se verifica no Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais, produzido pela Associação Americana de Psiquiatria, seguido pelo Ministério da Saúde e pelo Conselho Federal de Medicina brasileiros.

É certo que o reconhecimento do transtorno de identidade de gênero como doença psiquiátrica permitiu avanços para os transexuais, ao conferir foros de autoridade científica à sua condição. Isso se refletiu, por exemplo, na autorização de operações de redesignação de sexo, inclusive custeadas pelo Sistema Único de Saúde (SUS), e no reconhecimento da possibilidade de alteração do nome de registro civil após a cirurgia. Porém, mais recentemente, a patologização tem servido para reforçar o preconceito existente na sociedade contra esse grupo. Por isso, é preciso olhar a questão sob a perspectiva do direito ao reconhecimento.

16. A verdade é que não se trata de uma doença, mas de uma condição pessoal, e, logo, não há que se falar em cura. O indivíduo nasceu assim e vai morrer assim. Vale dizer: nenhum tipo ou grau de repressão vai mudar a natureza das coisas. Destratar uma pessoa por ser transexual, isto é, por uma condição inata, é como discriminar alguém por ser negro, judeu, índio ou gay. É simplesmente injusto, quando não perverso”.

(Disponível em http://s.conjur.com.br/dl/voto-ministro-barroso-stf-questao.pdf. Acesso em 13/9/2017).

Portanto, entender que o impetrante seria titular do direito à pensão seria considerá-lo, em alguma medida ou para certos fins, como um indivíduo do sexo feminino, o que reavivaria todo o sofrimento que teve durante a vida e violaria sua dignidade, consubstanciada no seu direito – já reconhecido em juízo – a ser reconhecido tal como é para fins jurídicos, ou seja, como um indivíduo do sexo masculino.

Não seria de se esperar que a Lei nº 3.765/1960 previsse a mudança de gênero como uma hipótese de cancelamento da pensão, situação que, se hoje é inusitada, àquela época era impensável. Nada obstante, por ser um indivíduo do sexo masculino para todos os fins de direito, o impetrante não preenche uma condição essencial para a percepção do benefício, o que, como alegado pela União e acolhido na decisão monocrática do agravo de instrumento, autoriza a anulação do ato administrativo (art. 53 da Lei nº 9.784/1999).

Assim, agiu com correção a autoridade impetrada ao cancelar a pensão, como também agiria na situação hipotética inversa, se concedesse o benefício a uma requerente identificada com o gênero feminino, apesar de nascida com o sexo masculino. A propósito, não há um problema de direito intertemporal, porque a sentença de fls. 65/68 é meramente declaratória do gênero com o qual o impetrante sempre se identificou desde a infância, tendo apenas legitimado essa situação para fins jurídicos. De toda forma, ainda que se entenda diferentemente, o impetrante deixou de preencher um dos requisitos essenciais para a percepção da pensão, o que autoriza o seu cancelamento. Não é inédita no direito a revisão de benefícios concedidos em razão de uma condição em princípio permanente, mas cuja mudança é incompatível com a continuidade da prestação (e.g., a recuperação da capacidade laborativa implica a cessação de aposentadoria por invalidez). Também não considero haver vícios formais no ato impetrado, que foi precedido de prazo para defesa (fls. 43/44) e expôs a motivação para o cancelamento da pensão (fl. 47).

Embora a presente decisão seja patrimonialmente desvantajosa para o impetrante, ela legitima sua identidade de gênero e sua condição existencial, aspecto mais importante e que deve ser levado a sério em todas as suas consequências.

Diante do exposto, com base no art. 1.018, § 1º, do CPC, exerço o juízo de retratação da decisão de fls. 82/84 e revogo a antecipação de tutela.

Comunique-se à Exma. Sra. Relatora do agravo de instrumento (fls. 147/151), remetendo-se cópia desta decisão por meio do Portal Processual Eletrônico, conforme determina a Nota Técnica nº 08/2014/TRF/SAJ.

Determino ainda as seguintes providências:

1 - Com base no art. 292, §§ 2º e 3º, do CPC, corrijo de ofício o valor da causa para R$ 148.292,56 (cento e quarenta e oito mil, duzentos e noventa e dois reais e cinquenta e seis centavos), correspondente a doze vezes o valor da pensão que o impetrante pretende restabelecer (fl. 125).

2 – Concedo prazo de quinze dias para que o impetrante tome as seguintes providências, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito: (a) recolha a diferença de custas correspondente à alteração no valor da causa, considerando que possui outra fonte de renda superior a três salários mínimos (fl. 60); e (b) promova a inclusão no feito de sua irmã SUSANA BOTELHO SALDANHA DA GAMA, na qualidade de litisconsorte necessária (CPC, art. 114), uma vez que eventual procedência do pedido implicaria redução da cota que percebe.

Decorrido o prazo do item 2 sem cumprimento, venham os autos conclusos para sentença.

3 – Cumpridas as providências acima, remetam-se os autos à SEDCP para retificação do polo passivo e cite-se SUSANA BOTELHO SALDANHA DA GAMA. Uma vez decorrido o prazo para resposta, tendo em vista o desinteresse do MPF no feito (fls. 138/139), venham os autos conclusos para sentença.

Publique-se. Intimem-se.

Rio de Janeiro, 13 de setembro de 2017.

( assinado eletronicamente – alínea ‘a’, inciso III, § 2º, art. 1º da Lei 11.419/2006 )

FREDERICO MONTEDONIO REGO

Juiz(a) Federal Substituto(a) no exercício da Titularidade